刘流

刘流教授主要学术观点

    一、关于刑事裁判与刑法解释

演绎推论是刑事裁判的基本思维模式,裁判者藉由演绎规则通过刑法规范对案件事实的涵摄来获取正当的个案裁判,以维护罪刑法定原则和法治理念。但是

,由于刑法规范的不明确性,刑法规范对案件事实之涵摄关系的认定在实践中成为演绎推论的根本难题。作为演绎推论的辅助手段,法律解释技术的运用不可或缺,而其间的经验判断和价值判断是最为根本性的方法,以确定规范与事实之间的相互关系为核心,进行规范解释,任何法律解释都是围绕案件事实而展开的,而非对规范本身的解释。其目的在于对规范与事实之间的对应关系做出根本性判断——经验判断和价值判断——均非形式逻辑本身,而是一种经验(个人司法经验和社会大众的日常生活经验)基础上的实践理性方法。价值判

断和经验判断相互融合共同决定着司法推理的过程。(摘自《刑事裁判的演绎推论》文载中国刑事法杂志2008年五月号)

    二、关于刑法适用的原则与方法

刑法适用应坚持原则的核心价值和根本要求就是“依法原则”,这是罪刑法定原则的基本要求,也是必然要求。但对此决不能简单、机械的理解,否则无法实现能动司法。本人认为“依法”应包含以下几个层面:

1、依照法条规定直接适用——最一般、最简单的适用——法条主义——罪刑法定的最初涵义和当然要求——初期、初级阶段

2、依照法文字表明的含义适用——公认、当然的含义。

以上两种情况可归纳为“一般规则适用”或称“基础性适用”,也是绝对罪刑法定或形式的罪刑法定的要求。

3、依照法条文字已然的含义适用——专指利用解释原理与解释技术深层解读的含义的适用

4、依照法条文字应然的含义适用——专指依照规范目的、规范要诣、法律原则的适用

以上两种情况可归纳为能动性适用——是相对的罪刑法定或实质的罪刑法定的要求——是裁判者利用知识和智慧对法条深刻解读基础上的能动性的适用。

5、依照宪法原则和以人为本、社会和谐理念的适用——宪法的司法化与司法的社会效果————是司法最高目标的价值追求——即揭示并实现法的精神内涵——亦即“活的法”——法的灵魂和最高价值!

这种情况可归纳为“创造性适用”或“价值目标型适用”——发展的罪刑法定的必然要求,对法的最高价值目标的实现具有独特的作用。

    三、关于现代刑法理念系统论——刑法和论

应当树立以犯罪的理念为核心的现代刑法理念新体系,主要包括刑罚的理念、死刑的理念、刑事政策的理念、刑事司法的理念等等。并以此为基础努力。

构建“六和归一”的刑法体系与刑事司法体系,尤其应注意系统效应与价值的实现。

1、协和:专指规范整体及各部分之间的相互协调——立法层面——包括犯罪圈的划定、罪刑均衡、刑与刑的平衡等等。

2、谦和:专指“谦抑的刑法”——包含立法层面的非犯罪化、非刑罚化以及司法层面的“谨慎介入”。

3、宽和:专指立法层面的轻刑化(近代西方刑事责任理论以责任分担原则为基础,并作为理论上制定刑事责任、司法上确定被告人刑事责任的重要依据!以及司法层面的轻刑化和非监禁化。(《慎刑宪》中有“刑者,弼教之具,教以天理人伦为本”、“天德好生,罪疑惟轻”,“酷刑治国,其国必亡”等。

4、温和:专指“德主刑辅”、“德刑并用”——德治与法治并行并向德治这一治国的最高境界迈进!严刑峻法是靠不住的!!(儒家经典之《大学》之《大学衍义补》第九目《慎刑宪》中就有“制刑之本,期于无刑”、“制国之要,刑非所先”、“乱世起因,上失其道”等)

5、祥和:专指借助刑法为手段之一来营造祥和的社会环境,化解各种矛盾;树立“恢复性司法”的理念,摒弃“报复性司法”的陈旧观念。

6、和谐:专指完善的刑事立法对构建和谐社会的基础作用和司法对构建和谐社会的积极促进作用,要善于通过科学的立法和有效的刑事司法建立稳定、和谐的社会关系体系,尽量减少或者降低法律存在及适用的负效应。

        关于中国法官培训中的案例教学

(一)必须申明的观点

第一、教育理念并不单纯

一定社会的教育理念是该社会政治理念的有机组成部分,她的背后直接映射着该社会主流的(往往是制度化的)政治理念。个人的教育理念同样是其政治理念的投影。

第二、教育理念决定教育方式

一个脑袋一张嘴巴——传统单向式教育——教育独裁

多个脑袋多张嘴巴——现代交互式教育——教育民主

第三、司法教育理念是司法理念的反映

  机械司法还是能动司法?

  司法统一还是司法集权?

  司法行政化还是司法职业化?

第四、法官个人教育理念的觉醒迫在眉睫

 拿来主义还是思维独立?

 终身受益还是急功近利?

 僵尸法官还是和谐使者?

 做个精官还是做个昏官?

(二)个人经验

  第一、案例教学的认识观决定了案例教学的对策观和方法论。因此,对案例教学认识的改变与深化直接影响着案例教学目的的设定和案例教学的具体方法与实践的走向。

  第二、严格意义上的案例教学法的设计,必须从案例教学法所具有的基本属性和主要特点出发,针对特定的培训对象,突出特色、全盘考虑、整体构思、形成系统。

(三)教学案例选择应坚持的三原则

  1、预设目的的合理性原则

案例教学的设计者应特别注意在案例选择时避免两种倾向---具体目的单一或过少的倾向和具体教学目的过全或过多的倾向,要尽量做到教学目的预设的科学合理。

  2、案例问题的综合性原则

案例所揭示问题的综合性是由案例预设目的的合理的多元性以及案例教学的功

能与作用所决的。

  3、案例类型的多样性原则

多样化的案例可以揭示不同的问题,可以检验学习者运用不同的知识解决不同问题的能力。

(四)教学案例选择的六个主要标准

1、案例事实的真实性

案例事实的真实性要求主要基于两方面考虑:

 一是思维逻辑本身对事实(大前提与小前提)客观性的要求。来自真实世界的事实既客观又自然,真实?

2、案例叙述的启发性

案例事实的真实性固然重要,但只有真实性是不够的,还不足以使人产生联想,开动脑筋。

3、案例情况的复杂性

案例教学设计目的的多元性要求所选教学案例必须具有案情的复杂性。

4、案例内容的典型性

无论是从案例的研究价值及规律出发,还是从案例对学习者的吸引力和兴趣度出发,教学案例内容的典型性都至关重要。

5、案件素材的完整性

素材的完整性是指用于案例教学的案例材料,必须包括一个真实案件中除了判词和裁判结论以外的全部内容,不能有任何遗漏或者人为取舍。

6、可能结果的多样性

案例教学法的重要价值在于其不追求结果的唯一和正确,相反,结果的多元化成为其必然的选择,也是最明智的选择。

(五)教学案例选择的三种常见方式

1、直选式

所谓直选式是指将完全符合案例教学条件和要求的现成案例不经任何加工而直接选为教学案例的案例选择方法。 

2、精选式

所谓精选式是指对基本符合案例教学需要的案例材料进行必要的挑选,去粗取精,去伪存真,以使其符合案例教学基本要求的案例选择方法。

3、选编式

所谓选编式是指对已经符合案例教学要求或者基本符合案例教学要求的案例材料,经过合理添加或合理删减必要信息以使其符合新的案例教学要求的案例选择方法。

五、关于代孕现象的法律思考

主要从近期媒体普遍关注的代孕诸多乱象入手,围绕代孕的界定、代孕的分类、代孕行为引发纠纷的司法处置现状、境外相关国家对代孕的法律应对以及我国应当采取的立法策略原则等问题的观点。

(一)关于代孕的界定

认为应为女性接受他人委托、通过人工辅助生育方式代替他人孕育后代(人工授精)和女性接受他人委托、通过与他人同居的方式为他人孕育后代(另类的自然授精)的行为。

(二)关于我国应采取的策略原则

提出了“一定、二元、三宽、四严”。

其中“一定”是指市场决定论,强调应当正视现实及代孕现象存在的一定程度的合理性;“二元”是指依法建立专业代孕机构和专业机构指导下的民间代孕组织并行的代孕体系,强调有章可循、规范管理;“三宽”是指观念的更新、技术合理运用的最大化和公民幸福选择权的最优化,强调理性选择、造福于民;“四严”是指代孕的条件严苛专属、程序严格规范、亲情关系的法律严谨定位和对违法者的严厉制裁。

当前现有法律制度不足以规范、规制非法代孕现象后,应当重点从以下几个方面对我国的相关立法加以完善:

一是应明确合法代孕与非法代孕行为的界限;

二是应明确的代孕主体、程序、对象、条件等;

三是应明确不同代孕的亲情关系的确定规则;

四是应明确各种代孕情形下各方相关人的权利与义务;

五是应明确纠纷的解决机制(规范类型与具体评价);

六是应有其它系统性规则和配套性的措施。

 

责任编辑:国家法官学院