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杨小利:新《民事证据规定》视角下鉴定人制度定位问题研究

责任编辑:国家法官学院
发布时间:2020-04-24

杨小利

摘要  鉴定人角色定位是鉴定人制度中的一个基本问题,它决定着鉴定人的制度设计及鉴定人在诉讼中的权利、义务以及责任的承担。从比较法角度看,英美法系国家的专家证人属于证人,具有党派性的特征。大陆法系国家在鉴定人角色定位问题上有不同的观点。通过梳理发现,这些观点可总结为证据方法说、证据调查说和折衷说三种。在我国,经过民事诉讼立法及相关司法解释的相继出台,鉴定人定位问题的脉络越来越清晰。2019年12月,新《民事证据规定》颁布,鉴定人定位的明晰成为理解、适用新《民事证据规定》鉴定人制度的前提。术语上的届分、内容上的区别是制度完善的基础,“双重属性”下其他专家制度的配套适用也是问题解决的路径。

关键词   民事证据规定  鉴定人  证据方法  证据调查

 

“名正言顺”不仅是一句成语,也可以用来表达民事主体在民事交往中确定的主体地位对其民事行为的决定作用。“名正”则可以进行相应民事交往,享受权利、承担义务,反之,则不能。民事诉讼也同样如此,民事诉讼法律关系中的每个诉讼参与人在诉讼中都有自己的“位置”。如当事人,作为主要的诉讼参与人,享有起诉(应诉)、提起上诉、调取证据、申请执行等权利,同时承担相应的义务;其他诉讼参与人在诉讼过程中则不享有当事人权利,不承担当事人的义务,其权利义务则是与其在诉讼中的地位相对应的,如证人在诉讼中出庭作证,如实作证,也享有出庭费用补偿等权利。那么,对同样作为诉讼参与人的鉴定人而言,他们在诉讼中的地位是什么呢?英美法系国家中,专家证人是当事人的助手,如果证据规则对专家证人没有特殊规定,则适用证人规定。在大陆法系国家的学理上,将证据从性质上分为两类:证据方法与证据调查。前者的主体是当事人,后者的主体是法院。对鉴定而言,鉴定人的性质问题是鉴定制度中的“基本理论问题”,其决定着鉴定人制度的整体构建,决定着鉴定人在诉讼中享有何种权利,承担何种义务或责任;决定着法院对鉴定人进行监督、对鉴定意见的审查程度;更决定着法官在司法过程中的“站位”。但是,在鉴定人究竟属于当事人的证据方法还是法院的证据调查的问题上,大陆法系国家的立法与司法、理论与实践的认识也存在差异,迫于审判中对专门性事实认定的压力,立法与司法、理论与实践出现了矛盾后的弥合,这些国家在理论上形成了相应的观点、司法实践中有了自己的应对之策。在我国,鉴定人的定性问题尚未引起学者们的足够重视,我国也未形成从证据方法与证据调查的角度对鉴定人进行分析的习惯。但是,近些年来,随着对证据问题研究的深入以及迫于实践的压力,在民事诉讼立法以及最高司法机关先后颁布的司法解释中,可以发现对这个问题的关注逐步提高,认识也逐渐清晰。2019年12月最高人民法院颁布了新《民事证据规定》(以下简称《民事证据规定》,2001年颁布的证据规定则简称《旧民事证据规定》)中涉及鉴定的条文有20条,在共计100条的司法解释中,鉴定占到了20%。从鉴定人性质的角度分析,《民事证据规定》不仅增强了鉴定人证据方法的功能,也强化了其证据调查的功能。这就使得对鉴定人定位问题的理解更为突出,我们需要首先分析、厘清鉴定人的角色定位,方能正确理解《民事证据规定》中对鉴定人的具体规定,为正确适用《民事证据规定》、正确适用民事证据制度提供理论支持和知识储备;同时,也为鉴定人制度相关制度的改革和完善提供参考。

一、域外之治:大陆法系国家(地区)鉴定人定位的观点之争

证据方法和证据调查是大陆法系法理从性质上对证据进行的分类[1]。其中,证据方法中要由当事人提出证据或者申请法院进行证据调查;证据调查的主体则是法院,无论是依职权调取证据还是依当事人申请,证据调查始终是法院的事务[2]。在辩论主义的语境下,证据首先是当事人的物品,是当事人的证据方法,如作为人证的证人和作为物证的书证。但是,对于鉴定(人)实践中的操作也不尽相同。

(一)鉴定人作为一种证据方法

1.鉴定人属于当事人的一种证据方法

在证据方法说中,当事人借助人证和物证提起证据。学者们认为,无论英美法系国家的专家证人还是大陆法系国家的鉴定人,在诉讼中均存在扮演证据方法的角色,这是无疑的[3]。我国台湾地区学者认为;“鉴定为证据方法,以鉴定人陈述为证据,故关于证人之规定,于鉴定人亦准用之(第324条)”[4]。日本学者从体系解释的角度对鉴定人作为证据方法进行解读:“民事诉讼法既在证据调查之中规定鉴定,是其前提观念,即以鉴定人为证据方法,非为审判之辅助机关……”[5]。德国学者则从另外一个角度对鉴定人不是法院的助手而是证据方法做出了解释,德国学者D.Krau β认为:“由于法官从头开始就无法评估鉴定人的工作或对鉴定人加以控制的情况,再假设鉴定人是辅助法官的角色,乃非常不恰当”[6]

基于这样的理论观点,大陆法系国家的民事诉讼法中大都有将鉴定人与作为“人证”的证人同样的法律规定。如《德国民事诉讼法》第8节“鉴定”第1条(第402条)规定,证人的规定适用于鉴定,除以下各条另有规定外。此外,该节其他条款对鉴定的申请、鉴定人的选任、法院对鉴定工作的指导、鉴定人的权利义务、鉴定书等问题做出了具体规定[7]。《日本民事诉讼法》第216条明确规定:“《日本民事诉讼法》上关于公务员或曾为公务员之人作为证人,证人拒绝作证的情形,证人宣誓的情形,证人无正当理由不出庭、证人拒绝宣誓等规定适用于鉴定人”[8]。该节其他条款则对鉴定义务、忌避、鉴定人的陈述方式、询问鉴定人、利用影音传输系统予以陈述等作出了规定。

2.鉴定人“党派性”在证据制度中的体现

既然鉴定人从性质上被认定为是一种证据方法,是当事人为支持其诉讼请求所提出的特定的人或物,那么鉴定人就具有“党派性”的特征。具体表现在:

第一,鉴定一般要以当事人申请为原则,当事人申请后,法院才能委托或指定。在实行辩论主义的国家,证据应当是由当事人提出的,只有在例外情形下当事人才能申请法院调查取证。如,《德国民事诉讼法》第403条“提出证据”规定:“申请鉴定,必须标明应鉴定的事项”。《日本民事诉讼法》第180条“证据申请”第1项规定:“证据申请(向裁判所申请提出证据)应明确表明应证明的事实”。

   第二,鉴定人可以适用证人的相关规定。在大陆法系国家,证人可分为人证和物证,在对作为人证的鉴定人没有相关规定时,可以适用证人的相关规定。如前述《德国民事诉讼法》和《日本民事诉讼法》中都有明确的鉴定人准用证人的规定。

   第三,法官对鉴定意见是否采信适用自由心证原则。自由心证,是指裁判所(法院)于认定作为裁判基础的事实时,关于其存否的认定,应当根据审理中出现的资料,自由进行判断,并形成法官心证的原则[9]。对证据方法而言,如对证人证言、书证内容是否采信,法官应根据案件的证据进行综合判断认定,是否采信证据方法属于法官自由心证的范畴。《日本民事诉讼法》第247条规定明确规定:“裁判所于作出判决前,应斟酌口头辩论全趣旨以及证据调查结果,依自由心证,对事实主张的真实与否做出判断”。“……且鉴定人之意见,系依法院自由之心证,判断其价值”[10]。这也就意味着,如果经过法庭辩论、质证,鉴定意见与其他证据能够形成证据链,证明待证事实,则法官采信鉴定意见;否则,法官可以不予采信。

(二)鉴定人作为一种法院的证据调查手段

证据调查是以阐明和确认事实为目的的接受证据材料[11]。证据调查说认为,不论是法院依职权调查证据还是依当事人申请调查证据,证据调查都是法院的职责。因此,鉴定人是法院调查证据时的辅助人,不能将鉴定人认定为证据方法。

1.鉴定人是法官的辅助人

德国学者罗科信(Roxin)认为:“鉴定人乃运用其专业知识,帮助法官对证据问题加以判断之人。……鉴定人乃事实发现上的当然辅助者,而非当事人的辅助者,即使鉴定人是当事人所选任者,亦同”[12]。证据调查说认为鉴定是诉讼活动,而且强调鉴定的程序性质,是不同于其他诉讼活动的证据调查活动。大陆法系有的国家通过立法明确规定或通过判例确认鉴定人的“辅助地位”或“第二顺位”。如,《法国民事诉讼法》第263条明确规定:“只有在经过勘验或咨询仍然不足以查明事实的情况下,始有必要命令进行鉴定”。德国联邦最高法院判决认为,法官如果依其生活经验及知识,即能发现真相时,就不必在诉讼程序中引用鉴定人。鉴定人应该只是法官的辅助人,用来补充法官所欠缺的专业知识,法官是否需要这个帮助,应该由法官自行决定[13]

2.鉴定人“中立性”在证据制度中的体现

将鉴定人作为法院的证据调查手段时,被定位为法官的辅助人,帮助法官认定专门性的事实问题,那么,鉴定人就不能具有党派性的,而应该是中立的。鉴定人“中立性”在证据制度中主要表现在:

第一,法院掌握“主动权”,有权决定是否启动鉴定并承担相应的审查、指导义务。法院对当事人的鉴定申请有决定权,是否启动鉴定程序由法院决定;对鉴定工作进行明确的指示,以使其符合法院的要求。如,在日本,虽然鉴定要由当事人提出证据申请,但《日本民事诉讼法》第213条“鉴定人的指定”明确规定:“鉴定人由受诉裁判所、受命法官或受托法官指定”。《德国民事诉讼法》第404条第1项规定:“鉴定人的选定与其人数,均由受命法院决定”,404条之一第1项规定了法院对鉴定人工作的指导,比如,对鉴定人的工作予以指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。关于有争议的事实,法院应当决定鉴定人应以哪些事实作为其意见的根据。必要时,法院应决定,在何种范围内鉴定人有权限对要证明的问题作出证明,在何种情况下鉴定人需与双方当事人共同进行工作,以及在何种鉴定人可允许当事人参与鉴定工作。《法国民事诉讼法》第263条规定:“只有在经过勘验或咨询仍然不足以查明事实的情况下,始有必要命令进行鉴定。本案法官自主确定交给鉴定人的任务范围,且对本案法官的决定不得提起上诉(最高司法法院第一民事庭,1980年11月26日)”[14]。此外,鉴定人要向法官报告鉴定活动的进展情况。

第二,鉴定人在诉讼中承担客观公正、诚实鉴定的义务。在德国,鉴定人在鉴定前或鉴定后应当宣誓[15],在誓词中,鉴定人应表示:“在要求他作的鉴定中,他公正地并依自己地良心和良知进行鉴定或已经作了鉴定。《日本民事诉讼法》则在鉴定人回避事由时,强调了鉴定人诚实鉴定的义务。

第三,鉴定人在诉讼中承担回避义务。《德国民事诉讼法》第406条规定了鉴定人回避义务,即鉴定人也可以因与法官回避的同样原因,而实行回避。《日本民事诉讼法》第214条规定了“鉴定人的忌避”,即若存在妨碍鉴定人诚实鉴定的情事时,当事人可于鉴定人关于鉴定事项进行陈述之前,申请其忌避。即便鉴定人已作出陈述,其后产生忌避原因时,或者当事人事后知悉该原因时,亦同。

(三)鉴定人定位的折衷观点

随着两大法系融合趋势的增强,尤其是大陆法系国家中职权主义模式对英美法系模式的吸收,直接言辞原则和交叉询问制度在立法和实践中的确认,在诉讼中鉴定人证据方法的功能也逐渐加强,出现了鉴定人在诉讼中的地位与其他“人证”趋同的现状。与此同时,现代科技发展带来的案件事实认定的复杂性又要求法官在专门性事实问题的认定上借助鉴定人“事实认定辅助人”的功能,因此出现了鉴定人性质“折衷说”的观点。

1.鉴定人是兼具证据方法与证据调查的“两栖动物”

折衷说认为鉴定人在诉讼中既承担证据方法的角色,也承担法官证据调查手段的任务。

折衷说认为,鉴定人是兼具法院“证据调查方法”和证据手段/方法的“两栖动物”[16]。折衷说的代表国家是日本。日本在大陆法系国家传统的基础上,吸收借鉴了英美法系国家的某些制度,在鉴定人问题上即是如此。日本学者认为:“则以鉴定人为证据方法,同时且为审判官之辅助机关之论断为适当。”[17]。在这两种角色中,证据调查是鉴定人承担的主要职责,此时,鉴定人的角色类似于法官,因此要保持中立、适用回避制度;在作为证据方法时,鉴定人又是具有党派性的,和证人处于相似的位置。德国对鉴定人角色定位经历了一个变化过程,经历了鉴定人是当事人的证据方法,到鉴定人既是证据方法也是法官辅助人的折衷观点,最后将鉴定人认定为法官的辅助人[18]。鉴定人两种地位的权衡、取舍是立法对实践的妥协,应然与实然的弥合,因此事实审理者辅助人和证据方法兼具的折衷说观点的出现也就不难理解。但是,这种“党派性”和“中立性”统一于一体的鉴定人制度,如何既实现辅助法官,又帮助当事人;既作为当事人的证据方法,又作为法官的助手的呢?

 2.鉴定人党派性与中立性的冲突

通过上述分析,我们可以看出,大陆法系国家或地区在鉴定人证据方法与事实认定者辅助人之间,在党派性与中立性之间的摇摆不定造成了:

第一,鉴定人的中立性保障不足,难以保障鉴定意见的客观性。在大陆法系或地区,鉴定人定位的通说更强调其证据调查的成分,强调鉴定人的中立地位,德国、日本民事诉讼法对法官对鉴定程序启动的决定、程序进行的监督以及鉴定意见的得出都有明确的规定,但是法官作为专门性知识的外行,理想上、立法上规定了鉴定人是法官的帮助人,但是现实中,这种“帮助人”非常容易成为专门性事实认定的“主人”,成为专门性事实问题的裁决者。

第二,鉴定人的党派性特征不明显,当事人权利保障不足。而另一个方面,作为证据方法的鉴定人制度在实施中,当事人难以充分参与从鉴定启动到鉴定进行以及鉴定意见得出的各个环节,没有足够的话语权和决定权,导致鉴定人并不能充分保障当事人提供证据权利的实现。因此,有学者得出:这(鉴定人兼具证据方法和证据调查两种功能)可能是个悖论,永远得不到解决[19]

二、探索之路:我国鉴定人性质认定发展的历史脉络

在我国的司法实践中,民商事法官在审理案件时越来越经常地涉及到专门性事实问题的认定。从法官养成的角度看,法官多为精通法律的专家,在专门性事实问题地认定上通常缺乏相关背景知识,也需借助鉴定人的帮助。从历史的角度看,我国的民事诉讼(证据)制度先后经历了学习前苏联诉讼制度、学习英美法系国家的诉讼制度的过程。之后,随着我国诉讼实践的发展和诉讼理论的丰富,我国的诉讼制度更加符合我国审判实践的需求。

(一)《民事诉讼法(试行)》中,鉴定是由法院进行的证据调查

在我国建国之初,民商事案件量较少,各项法律制度也尚未健全,民事诉讼中使用鉴定制度并非基于我国诉讼实践的需求产生,而是借鉴前苏联民事诉讼法的产物。在鉴定机构的设置上也是如此,“我国建国之初的鉴定体制是对前苏联鉴定模式的简单移入,因此,形成了鉴定人是辅助司法机关确认证据的人的思维定势,因此,建立了最初我国的“自侦自鉴”“自审自鉴”“自检自鉴”的体制”[20]。1982年,《民事诉讼法(试行)》颁布,该法虽然规定了当事人承担举证义务,但同时又规定了人民法院要全面调查、收集证据[21],加上当时案件量少,法院将调查取证作为一项工作来完成,所以在当时的环境下由法院承担了所有的调查取证职责,包括鉴定结论在内的所有证据都由法院调查获取。因此,在当时,法院内部设立鉴定部门,实行自审自鉴,也是情理之中的事情。

从司法改革的角度回望,改革开放30多年来,在民事司法改革、在司法体制改革的进程中,证据制度一直占据着改革的中心位置[22],这样的改革体现在民事诉讼立法,相关司法解释和规范性法律文件中。1991年,我国第一部《民事诉讼法》颁布。1991年《民事诉讼法》在举证问题的规定上,在延续《民事诉讼法(试行)》的规定,坚持规定“由当事人举证”的同时,增加规定“法院依当事人申请或依职权主动调查取证的规定”,将“法院全面调查取证改为了“全面、客观地审查核实证据”[23]。这样修订的目的是加强当事人在诉讼中的作用,将举证责任还给当事人。(九十年代中期在法院系统全面展开的)审判方式改革以强化当事人举证责任作为程序运作和逻辑上的起点[24]。虽然1991年《民事诉讼法》作出了这样的修订,但是由于缺乏配套制度的跟进,鉴定作为法院调查取证方法之一的理念并未得到太多的改变,实践中法院仍承担着证据调查的职责。

(二)《旧民事证据规定》对鉴定作为证据方法的强调

2001年《旧民事证据规定》颁布,进一步推进当事人主义的实现无疑是这部司法解释的主旋律。具体而言,当事人在诉讼中的诉讼权利得到增强,诉讼义务更加明晰。该规定第2条完善了我国举证责任的含义 ,使其不仅包含行为意义上的举证责任,更包括了结果意义上的举证责任(尤其是不利后果)的承担[25]。同时,该规定第3条强调了法院对举证责任释明的义务,“法院应促使当事人积极举证”。在鉴定程序的启动上也首次明确了“当事人申请”的原则,并将鉴定与客观意义上的举证责任联系起来[26]。这样的规定,使鉴定更倾向于于作为当事人的“证据方法”。2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《鉴定管理决定》)颁布。《鉴定管理决定》对鉴定体制进行了改革,对鉴定机构的设立做出了明确规定:“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”之后,人民法院取消了法院内设的鉴定部门,具备《鉴定管理决定》条件的鉴定人、法人或其他组织可以申请从事鉴定业务。加之《旧民事证据规定》对当事人自行鉴定、鉴定结论具备较强证明力等规定[27],自然会引导当事人主动申请鉴定。因此,诉讼中出现了当事人自行鉴定以获取鉴定结论(诉前或诉中都有)、重复鉴定以获取的鉴定结论等情况的情况,客观上造成了“专业意见打架”的情形。

同时,法官对鉴定的认知也出现了模糊,比如:“当事人申请鉴定了,但是我认为这个问题当事人之间有明确约定,即使启动鉴定,也不会采信鉴定意见,对当事人的申请怎么处理?同意还是不同意?”或者,“当事人申请鉴定的问题,我认为完全不用启动鉴定,但是当事人坚持启动鉴定,我如何处理?”即使在《民诉法解释》对这个问题明确规定后,法官在驳回当事人鉴定申请时“腰杆”也并不硬。这些困惑看似没有太高深的理论问题,但是背后反映出了法官们对鉴定这种取证手段性质认定上的模糊。原来鉴定是一种法院调查证据的手段,应该如何启动鉴定等问题法官们是没有异议的。随着诉讼制度改革以及鉴定体制改革的推进,当事人在启动鉴定等问题上拥有了决定权或主动权。鉴定仿佛从法院的证据调查变为了当事人的证据方法。但是,另外一方面,法院在鉴定的启动、鉴定人的选择以及鉴定意见的采信等问题上仍然拥有决定权。又不能简单地说鉴定就是当事人的证据方法。对鉴定制度性质认定的困惑使鉴定意见的适用成为实践中法官们很头疼的一个问题。“鉴定人到底是谁的助手”这个问题在法官中和当事人中有着不同的答案。认知的差异造成了法官、当事人在鉴定问题上存在着冲突和矛盾。

在民诉法学界,章武生教授认为《民事诉讼法》将证据分为包括鉴定结论在内的七种(当时还未增加电子数据)是从证据方法的角度分别加以说明[28]。张卫平教授认为,鉴定人是法官或法院的助手[29],鉴定结论是(当事人)证明其事实主张的一种十分重要的证明方法和手段[30]

(三)《民诉法解释》中对鉴定性质认定的变化

2015年颁布的《民诉法解释》对鉴定制度的规定只有一个条文,即第121条,该条文的核心内容是规定了法院对当事人申请鉴定的审查:“申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许”。这首先解决了司法机关在审理民商事案件时面临的一个实际问题:当事人申请鉴定,法院是否应当审查(是否可以不同意)?其次,《民诉法解释》第121条的规定反映出最高司法机关对鉴定性质认定的变化。在最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(以下简称《民诉法解释理解与适用》)中首次使用“证据方法”一词来描述鉴定[31]。该书认为,法院委托鉴定的行为属于其职权调查证据的职权行为,并在前述对大陆法系国家鉴定性质认定为证据方法以及认为在我国法院委托鉴定属于证据调查的基础上,提出:“人民法院的职权行为适用于人民法院调查收集证据的规则,当事人的申请比照当事人的举证行为处理,适用举证时限规定和举证责任规则。具体到鉴定领域也是如此”[32]。在这样的分析中,我们可以看出,最高司法机关对鉴定具有法院调查取证和证据方法两种属性的认定,并尝试从诉讼主体——法院与当事人——的角度对其性质进行界定。

2017年12月,《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布,在该解释第4条规定:“……患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许。”可以理解为,本条在明确患者对“过错”及“因果关系”承担举证责任的前提下,将鉴定作为当事人提供证据的方法。

(四)《民事证据规定》对鉴定人双重属性的强调

2019年12月,《民事证据规定》颁布,其中涉及到鉴定的条文为19条[33],对鉴定制度的修改完善主要体现在以下方面:

第一,《民事证据规定》在法律术语上基本都使用了“鉴定人”这样的称谓,这样的修改与大陆法系国家对鉴定人证据方法作用的强调趋于一致。

第二,完善了对鉴定人义务-责任及权利的规定。首先,鉴定人承担的义务包括:签署“承诺书”,保证客观、公正、诚实地进行鉴定,对虚假鉴定予以处罚(第33条);如期完成鉴定并提交鉴定书,未按期提交鉴定书的予以处罚(第35条);以书面形式对当事人的异议作出解释、说明或补充(第38条);鉴定人的出庭义务及不出庭的后果(第38条、第81条);无正当理由不得撤销鉴定意见的义务,否则予以处罚(第42条);如实答复当事人异议、接受当事人询问,接受审判人员询问(第80条、82条)。其次,对鉴定人权利的明确:由有异议的当事人预缴鉴定人出庭费用,出庭费用按照证人出庭费用标准计算,败诉当事人负担(38条、39条);保护鉴定人的合法权益(第98条).

第三,完善了人民法院的释明义务和审查义务的规定。需要启动鉴定的释明义务(第30条);仅在“涉及可能损害损害国家利益和社会公共利益的”时方可依职权委托鉴定(第30条);明确需要法院审查的鉴定书的内容(第36条);将鉴定书副本、鉴定人的书面答复送交当事人的义务(第37条、80条);组织当事人对鉴定意见进行质证的义务(第80条)。询问鉴定人参照询问证人的规定(第99条)。

通过上述分析,我们可以看出,《民事证据规定》中一方面增加了对鉴定人义务-责任的规定,如鉴定人要向证人一样签订承诺书,这样的规定增强了鉴定人向证人一样类似于“人证”的功能,将鉴定人作为一种证据方法;另一方面,《民事证据规定》又增强了法院对鉴定人的管理和审查的规定,又将鉴定人作为法院的证据调查。这样对鉴定人“双重属性”的认定,既保留了鉴定人作为证据方法时对当事人权利的保护,又肯定了鉴定人在专门性事实问题的认定上对法院的辅助。但是,我们仍然需要解决的问题是:鉴定人承担这两种功能时,如何进行功能的分工?

三、解决之道:专门性事实问题认定的路径选择

通过上述分析,我们可以看出,在大陆法系国家和地区,采鉴定人制度折衷说的观点也是一种无奈之举,当事人申请鉴定人是其一项诉讼权利,法院需要借助鉴定人对专门性事实问题进行认定,既有历史原因,也有现实因素。我国通过建国后民事诉讼立法、相关司法解释的规定,鉴定人在诉讼中也同时具备了双重属性。

(一)鉴定人相关术语的含义与鉴定人功能的区分

1. 鉴定人及相关术语的区分

  《民事证据规定》中将鉴定主体的称谓统一为了“鉴定人”,鉴定人在诉讼中身兼两职,一为法官的助手,二为当事人的证据方法。2015年《民诉法解释》颁布后,最高人民法院在这个问题上也曾做过区分:“根据《(旧)民事诉讼证据规定》以来民事审判实践的基本思路,人民法院的职权行为适用于人民法院调查收集证据的规则,当事人的申请比照当事人的举证行为处理,适用举证时限规定和举证责任规则。具体到鉴定领域也是如此”[34]。这样的区分提供了我们按照鉴定人的不同职能理解鉴定的切入口,但是,可能无法将鉴定人与证人及其人证区分开来。术语的区分可能是解决问题的前提。

在大陆法系国家和地区,对鉴定的性质存在争议的一个前提问题就是:鉴定与鉴定人不加区分,混同适用。其实,鉴定与鉴定人两个术语的含义是不同的。所以,我们有必要首先厘清相关概念的含义。在前苏联,鉴定指的是“籍助于有专门知识的人对证据进行研究的过程和方法”[35]。我国台湾地区学者认为:“鉴定系为辅助法官对事实之判断能力,命有特别学识经验之第三人,本于其专门知识、技能经验,陈述特别经验法则依据一定证据法则而对某事务关系为判断结果之证据调查程序”[36]。我国的民事诉讼法及相关司法解释对鉴定一词的含义没有明确的规定,《鉴定管理决定》从鉴定人的角度对司法鉴定的含义进行了界定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。《民诉法解释理解与适用》“根据民事诉讼法的规定,鉴定是人民法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、出具鉴定意见的活动”[37]

前苏联学者在对鉴定的含义进行解释的前提下,进一步对鉴定与鉴定结论做了区分:“不许可把鉴定同鉴定人意见混为一谈。因为,前者是研究、认识和审查证据的过程,而鉴定人意见则是作为确定对案件有重要意义的事实情况这种诉讼手段的研究结果”[38]。其中是将鉴定人作为一种诉讼手段。我国台湾地区学者将鉴定、鉴定人、鉴定意见做了区分:“……亦即(鉴定)乃以鉴定人为证据方法,而以鉴定人之鉴定意见为证据资料,以证明待证事实者。”[39]

由此可见,诉讼中的鉴定,是一种诉讼活动。在我国,鉴定是法院进行证据调查的方法,所以,从鉴定的申请、鉴材的提取、鉴定过程是否合法、鉴定意见的内容、鉴定人的资格等都属于法院依职权调查的范围;鉴定人属于诉讼参与人,和证人一样是一种证据方法。“根据《(旧)民事诉讼证据规定》以来民事审判实践的基本思路,人民法院的职权行为适用于人民法院调查收集证据的规则,当事人的申请比照当事人的举证行为处理,适用举证时限规定和举证责任规则。具体到鉴定领域也是如此”[40]。这样的表述建立在对鉴定与鉴定人术语进行区分的基础上可能更加容易理解。在我们将其统一于鉴定人的表述后,功能上的区分就显得必要了。

2.鉴定人功能上的区分

除了从概念上进行区分外,还可以依据鉴定人的工作内容进行区分。鉴定人的专门性事实的认定活动可以分为:实验规则与依据实验规则所做的“判断”。“……鉴定人在确定实验规则时,其为实验规则上之证据方法也,固与证人为事实上之证据方法相同;然而应用实验规则而为判断时,则就事实上之诉讼材料,提供审判官在判断上所缺乏之知识,非如证人就其过去见闻之事项,供述观察之结果也明矣。”[41]在日本,鉴定人在获取事实层面为证据方法;在获取意见方面为证据调查。

那么,什么是实验规则、什么是判断呢?什么是事实,什么是意见呢?学者们以下的分类能为我们提供一些思路。德国学者埃·梅茨格尔对鉴定人的职能进行了分类:第一,传达从某一专门知识中抽象出来的结果,即传达科学技术的一般原则;第二,根据某一专门知识,传达从诉讼的具体事实中得出的结论;第三,根据某一专门知识所认定的事实,传达具体事实本身。[42]。我国台湾地区学者认为:第一,依一般的经验法则(科学上结果之经验法则)告诉法官所不了解的专业知识;第二,鉴定人认定事实,乃基于特别的专业知识,才能对事实加以掌握及充分理解,并进而加以判断;第三,鉴定人本其所具有的专业知识,依据科学上的规则,从事实中加以推论及结论[43]。“初生儿的胃及肠在出生后约六小时是充满空气的”为专业知识;“被杀害的婴儿X,其肠中没有空气存在”为鉴定人对事实的判断;“新生儿X是在生后六个小时才被杀害的”基于上述知识与判断得出的结论[44]。只是这样的认定在理论上可以,在诉讼实践中由于裁判者对专门性事实欠缺相关知识,所以如何做到这样的区分则可能欠缺可操作性。

(二)专门性事实问题认定的其他路径

从理论上可以将鉴定人区分为证据方法和证据调查,从两种不同性质的证据的获取方法

上进行区分。也可以尝试按照鉴定人的功能进行分工。但是司法实践中,这样的区分还是具有一定难度。为了克服鉴定人“双重属性”带来的困扰,求助于其他专业人士可能是实践中一种现实的选择。

   1.审判团队中吸收认定相关专家或人员

审判团队中有技术专家,应当说是对鉴定人这种先天纠结的制度的较为完美的救赎。我国台湾地区在审理中引入“参审制”,让参审员参加案件的审判。俄罗斯和意大利刑事诉讼法中引入“专家”或“专家协助人”,淡化鉴定人辅助法官的角色,减轻法官对鉴定人的依赖。 在我国,知识产权审判中的技术调查官、环境损害赔偿诉讼中的咨询专家以及专家陪审员都是法官获得专门性知识帮助的途径。

第一,专家型法官。我国在北京、上海、广州知识产权法院筹建时,在遴选法官时从具备理工科背景以及有专利、商标等方面经验的法官中遴选知产法院法官的做法,是实现审判团队专业化的尝试。也是在此类案件中加强裁判者专门性知识的最佳选择。

第二,专家陪审员。我国司法实践中一直有专家陪审员参与案件审理的做法。如在《人民陪审员法》通过之前,江苏高院在《关于生态环境损害赔偿诉讼案件审理指南》中规定:“为准确查明案件事实,提高生态环境损害赔偿诉讼案件专门化审判质量和效率,人民法院可以在具有相关生态环境专业知识、职业背景的人民陪审员中,随机抽取一至二人参加合议庭”。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》中规定:“人民法院审理第一审生态环境损害赔偿诉讼案件,应当由法官和人民陪审员组成合议庭进行”。专家陪审员是以裁判者的身份参与案件审理,可以就专门性事实问题的认定向合议庭提出自己的意见。

第二,技术调查官。在知识产权法院审判团队的设置中,“技术调查官”是作为司法辅助人员出现在审判团队中的。虽然和专家型法官和专家陪审员是合议庭成员不同,他们是法官助理,但是最为审判团队成员,他们距离裁判者较近,且又与当事人保持着距离,可以向法官提出专业意见,可以询问当事人、专家辅助人,辅助法官进行事实认定。

第三,咨询专家。在生态环境损害赔偿案件的审理中,法院可以聘请咨询专家,对专门性事实问题提供意见。在“山东省生态环境厅诉山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司生态环境损害赔偿诉讼案”中“依职权聘请了三位咨询专家参加庭审并出具咨询意见,较为全面的调查了本案所涉专业技术问题,为鉴定意见的采信提供了技术支持”[45]

2.专家辅助人

早在《旧民事证据规定》时,就规定了当事人有权聘请“有专门知识的人”出庭,对鉴定意见进行质证,发表专门性意见。2012年民事诉讼法修订时,将这项制度吸收了进去。2015年《民诉法解释》对这项制度进行了完善。由于制度设计较为粗疏,司法实践中这项制度并未发挥其应用的功能。2019年《民事证据规定》加强了对有专门知识的人的审查:“申请有专门知识的人出庭的,申请书中应当载明有知识的人的基本情况和申请目的”,同时规定了询问有专门知识的人适用询问证人的规定。这些年来,在医疗纠纷、建筑工程合同纠纷、环境污染纠纷等专业性较强的事实认定中,当事人越来越多地聘请专家辅助人出庭,帮助其询问鉴定人以及就专业性问题提出意见。

代结语

随着科技的发展,诉讼中涉及到的专业问题必然越来越多,也越来越复杂。法院在对专业性事实问题的认定上将更加依赖专业人士的意见,鉴定人仍将承担着专门性事实问题认定的重任。由于鉴定人先天具备的“双重属性”,给法官适用鉴定人制度带来了一定的困惑。从证据方法和证据调查的角度对鉴定人的性质进行区分无疑是一种解决问题的路径,给法官提供了适用的思路。同时,为避免鉴定人双重属性给事实认定带来的困扰,在审判团队中增加技术专家,或者给当事人增加技术专家的“配重”,也是司法实践中的另外一个解决之道。我国在推进司法体制改革的过程中,在知识产权法院建立的新型审判团队中增加了技术调查官,辅助法官进行事实认定;在知识产权案件的审理中,出现了技术调查官、鉴定人和专家辅助人组成的专家格局;随着对生态保护的重视,环境公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼等制度先后得以确立。在生态环境损害赔偿诉讼中,法院可以聘请咨询专家,形成了咨询专家、鉴定人和专家辅助人构成的事实认定的专家格局。其目的都是为了在正确认定案件事实的基础上,作出正确的裁判。

(作者系国家法官学院教授,本文刊登在《中国司法鉴定》2020年第2期)

 


[1] [德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第261页。

[2] [德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第261页。

[3] 郭华:“鉴定结论之研究”,中国政法大学2006年博士论文,第18页。

[4] 杨建华原著 郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,北大出版社2013年7月第1版,第273页。同时,在“鉴定人之据却”中规定,当事人得依申请法官回避之原因,拒却鉴定人(第331条第1项本文)。但不得以鉴定人于该诉讼事件曾为证人或鉴定人为拒却之原因(第331条第1项但书)。

[5] 否则,即不能将鉴定载于调查证据之规定中,且鉴定人之意见,系依法院自由之心证,判断其价值,若以鉴定人为补充审判官知识不足之辅助机关,则法院即不能有此自由判断之权限;再就证人而言,既谓证人因使审判官确定真正之事实,亦为审判官之辅助人,然而同时又谓证人为证据方法,而谓鉴定人非证据方法系审判之辅助人,是则此种见解,已属自相矛盾矣。参见[日] 松冈义正:《民事证据论(上、下)》,中国政法大学出版社2004年版,第209页。

[6] 张丽卿:《司法精神医学 刑事法学与精神医学之整合》,中国政法大学出版社2003年版,第267页。

[7] 本文关于《德国民事诉讼法》的条文均出自丁启明译:《德国民事诉讼法》,厦门大学出版社2016年版。

[8] 原文为:第191条准用于公务员或曾为公务员之人被作为公务员之人被作为鉴定人对关于职务上的秘密陈述意见的情形;第197条至199条准用于鉴定人拒绝鉴定的情形;第201条第1项准用于使鉴定人宣誓的情形;第192条以及第193条准用于鉴定人无正当理由不出庭、鉴定人拒绝宣誓、鉴定人拒绝鉴定无理由的裁判确定后,仍拒绝鉴定的情形。参见曹云吉译:《日本民事诉讼法》,厦门大学出版社2017年版,第69页。

[9] 曹云吉译:《日本民事诉讼法典》,厦门大学出版社2017年版,第77页,注释2。

[10] [日] 松冈义正:《民事证据论(上、下)》,中国政法大学出版社2004年版,第209页。

[11] [德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第261页。

[12] 张丽卿:《司法精神医学:刑事法学与精神医学之整合》,中国政法大学出版社2003年版,第264页。

[13] BGHSt 3.27ff.(1952),转引自郭华:“鉴定结论之研究”,中国政法大学2006年博士论文,第19页。

[14] 罗结珍译:《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》(上),法律出版社,第325页。

[15]参见《德国民事诉讼法》第410条。

[16]杜闻:“大陆法系民事诉讼鉴定人的法律定位及相关问题研析”,载《证据科学 》2017年第25卷(第2期)。

[17][日] 松冈义正:《民事证据论(上、下)》,中国政法大学出版社2004年版,第207页。

[18][日] 松冈义正:《民事证据论(上、下)》,中国政法大学出版社2004年版,第207页。

[19]杜闻:“大陆法系民事诉讼鉴定人的法律定位及相关问题研析”,载《证据科学 》2017年第25卷(第2期)。

[20] 郭华:“鉴定结论之研究”,中国政法大学2006年博士论文,第26页。

[21] 该法第56条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。”

[22] 蒋惠岭 、杨小利:“重提民事诉讼中的庭审中心主义——兼论20年来民事司法改革之轮回与前途”,载《法律适用》2015年第12期。

[23] 1991年《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”

[24] 王亚新:“民事诉讼二十年”,载《当代法学》2011年第1期。

[25] 《旧证据规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

[26] 《旧证据规定》第25条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

[27] 具体请参见《旧民事证据规定》第28条、71条和77条。

[28]章武生主编:《民事诉讼法新论》,法律出版社2002年版,第200页。

[29] 张卫平:“鉴定的启动机制与程序正义”,《法制日报》2005年8月6日第3版。

[30] 张卫平:《民事诉讼法》(第二版)法律出版社2009年版,第195-196页。

[31] “鉴定为大陆法系国家和地区以及受大陆法系影响较深的国家对于诉讼种的专门性问题所采取的辅助法官发现事实的手段。大陆法系国家和地区一般从证据方法角度对鉴定进行描述”。沈德咏主编:《最高人民法院

[32] 沈德咏主编:《最高人民法院

[33] 这20条分别为《民事证据规定》第24条、30条到42条、79条到82条,第98条和99条。

[34] 沈德咏主编:《最高人民法院

[35][苏]A·A·多勃罗沃斯基教授主编:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,常怡校,法律出版社1985年版,第221页。

[36] 姜世明:《民事诉讼法》(下册),台湾地区学林出版股份有限公司2013年版,第191页。

[37] 沈德咏主编:《最高人民法院

[38][苏]A·A·多勃罗沃斯基教授主编:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,常怡校,法律出版社1985年版,第221页。

[39] 姜世明:《民事诉讼法》(下册),新学林出版股份有限公司2013年版,第191页。

[40] 沈德咏主编:《最高人民法院

[41][日] 松冈义正:《民事证据论(上、下)》,中国政法大学出版社2004年版,第209页。

[42][日]上野正吉等:《刑事鉴定的理论与实践》,徐益初等译,群众出版社1986年版,第10-11页。转引自郭华:“鉴定结论之研究”,中国政法大学博士论文。

[43]张丽卿《司法精神医学:刑事法学与精神医学之整合》,中国政法大学出版社2003年版,第264页。

[44]张丽卿《司法精神医学 刑事法学与精神医学之整合》,中国政法大学出版社2003年版,第264页。

[45] “人民法院保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例”,载《人民法院报》2019年6月6日第3版。

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